La relación se ha roto y la convivencia es insostenible. Un miembro de la pareja ha decidido hacer las maletas y buscarse otra vivienda. Pero, una vez abandone su casa la pregunta típica es ¿puedo volver? ¿Qué consecuencias tiene irse de la vivienda familiar antes de divorciarse?
Me he ido de casa sin divorciarme: ¿puedo volver?
Situación de partida: irse de casa antes del divorcio
Es una situación muy común. Porque, como decía antes, llega un momento en que la convivencia es insostenible: sencillamente, no os aguantáis. Ya no podéis ni miraros a la cara. Y permanecer bajo el mismo techo se vuelve un suplicio. Además de que la tensión va aumentando, lo cual solo puede empeorar las cosas.
Así que un miembro de la pareja decide irse a vivir a otro lado. Ya vendrá el divorcio. Ya habrá momento para pelearse en los Juzgados. Pero, ahora mismo, lo que premia es generar distancia que permita poder respirar.
Pero claro, irse de la vivienda no es una decisión trivial. Tiene sus consecuencias.
El que se ha ido ¿Puede volver el día de mañana?
¿Puedo volver a casa si me fui antes del divorcio?
Si me voy de la casa antes del divorcio ¿puedo volver?
Aquí es necesario distinguir dos supuestos.
-¿Puedo volver cuando yo no era titular de la vivienda?
Imaginemos que el piso que ha constituido la vivienda familiar es propiedad de uno solo de los cónyuges. Y cuando la relación sentimental se rompe, el que no es propietario decide marcharse. Pues en este caso, parece evidente que, al salir por esa puerta, esa persona pierde todo el derecho que tenía a poner un pie en esa vivienda. Bye bye y cierra al salir.
-¿Puedo volver cuando yo soy igualmente dueño de la vivienda?
Ahora bien, la cosa se complica en aquellos supuestos en los que el piso se compró a medias. Supongamos que los dos son cotitulares de la vivienda al 50 %. Dueños de la casa en igualdad de condiciones. Y en estas que uno de ellos decide irse a casa de sus padres. Pero, unas semanas después, lo que suele ocurrir es que el que decidió marcharse cambia de opinión y quiere reclamar volver a casa, aunque aún no haya divorcio.
¿Qué pasa si me separo y quiero volver a casa?
Al ser la casa de los dos, ¿podría volver?
Si atendemos solo a la titularidad de la vivienda, pudiera parecer que sí. Porque el hecho de que se hubiera marchado, obviamente, no cambia en nada la nota simple del Registro. La casa sigue siendo tan suya como de su pareja…
Pero ya te adelanto que la cuestión es mucho más complicada. Y, de hecho, en muchas ocasiones, el que decidió marcharse no puede volver salvo que disponga del consentimiento del miembro de la pareja que se quedó en la vivienda.
Porque en estos casos no solo entra en juego el concepto de dueño, en el sentido de «titulares» conforme a la nota simple del Registro de Propiedad. Hay un elemento más a tener en cuenta. Una circunstancia que lo cambia todo. El concepto de morada.
La morada es el espacio físico habitado por una persona (con independencia de quién sea titular de dicho espacio) en el que desarrolla su vida privada e intimidad personal o familiar caracterizada por estar disponible para su uso y contar con servicios básicos en funcionamiento. La morada se suele equiparar a la residencia habitual. Este concepto está vinculado principalmente al derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio y permite ejercer facultad de exclusión frente a terceros (que pudieran ser los propios titulares de la vivienda)
(Respecto al concepto de morada, es especialmente relevante la STS 587/2020 de 6 de noviembre)
Para que lo veas claro, te pongo un ejemplo muy sencillo. Imagínate que alquilas un piso. La casa, evidentemente, no es tuya. Es de los arrendadores (los caseros) Y sin embargo, tú tienes todo el derecho del mundo a prohibirles la entrada en la vivienda ¿Por qué? Pues porque gracias al contrato de alquiler, tú, como inquilino, has podido hacer de esa casa tu morada.
¿A que en este caso lo has visto fácil?
Pues en realidad ocurre algo muy parecido en una crisis de pareja. Ahora, como es evidente, no hablaríamos de un contrato de alquiler. Pero, si uno de los miembros de la pareja decide voluntariamente irse a otra vivienda, en apariencia, lo que está igualmente dando por bueno, es que le cede el uso de la casa al otro/a.
A ver, a ver, que ya sé que esto no es tan fácil. Porque todo depende de cada caso concreto. No es lo mismo que alguien se vaya apenas unos días a que lo haga durante muchos meses.
La cuestión es que, si del conjunto de las circunstancias, se puede concluir que, el que se fue de la casa, por mucho que sea igualmente titular de la misma, dio por bueno que ese domicilio pasara a ser únicamente la residencia (morada) del otro cónyuge (insisto, con independencia de la titularidad de la vivienda), no podrá volver salvo que tenga el consentimiento del miembro de la pareja que se quedó en el interior del inmueble.
Y ¿por qué es tan relevante este concepto de morada? Pues la respuesta está en el artículo 202 del Código Penal, en el que se recoge el allanamiento de morada. Básicamente, conforme a este artículo, si tu entras en un inmueble que constituye morada ajena (insisto, por mucho que tu pudieras ser también titular de la vivienda y hayas vivido allí durante años y años con tu pareja) sin el consentimiento de su morador, pues estás cometiendo un delito. Así de fácil, sin medias tintas.
Por eso, ante la típica situación en la que el miembro de la pareja que se ha quedado en la casa decide cambiar la cerradura del inmueble, hay que pensarse muy mucho lo de llamar a un cerrajero. Porque te puedes meter en un buen lío.
De hecho, eso fue lo que se discutió en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2020. En este caso habían pasado un año y cuatro meses desde que uno de los miembros de la pareja se fue de la vivienda, cuando, al saber que su ex había cambiado la cerradura, decidió llamar a un cerrajero y volver a cambiarla para tener copia de la llave. Y aunque a su ex le dejó copia de otra llave en el buzón, lo cierto es que fue finalmente condenado por un delito de allanamiento de morada. Ninguna broma
-Criterios a tener en cuanta para prohibir al que se ha ido volver a la vivienda
Y para concluir que se ha dado por buena esa «cesión» de la posesión de la vivienda, principalmente se atiende al tiempo transcurrido desde que uno de los miembros abandonó la misma. Porque, si es poco tiempo, quizás no se pueda justificar que la marcha de la vivienda fue «definitiva». Pero, si lleva, más o menos, un año fuera, ya te digo yo que ya no hay vuelta de hoja.
Aquí viene una de las preguntas típicas: ¿cuánto tiempo tiene que transcurrir para que se entienda que ya no se puede volver? Pues no hay un plazo predeterminado. No hay ninguna ley que diga que, si se superan los tres meses (por ejemplo) el que se fue a Sevilla perdió su silla. Pero que si se vuelve a los dos meses y 29 días, entonces aquí no ha pasado nada. Como digo, no hay una fecha exacta que no se pueda superar. Entre otras cosas porque ese plazo se tiene que valorar junto con otros detalles. Te lo explico con un ejemplo.
Un cliente mío se marchó de su casa, y al mes, le pidió permiso por whatsapp a su expareja para ir a recoger ropa que aún permanecía en la vivienda. Pues, en este caso, quizás, por tiempo, todavía no se podía acreditar que era la morada exclusiva de la otra parte. Pero, al pedir permiso, está validando esa situación.
Igual que no es lo mismo irte de casa un par de días a casa de tus padres, que irte de casa y alquilarte otra vivienda. Es evidente que, en este segundo caso, con el alquiler, lo que acabas de hacer es buscarte otra segunda residencia con carácter de permanencia, lo cual fortalece el hecho de que tu antigua vivienda ha dejado de ser tu morada.
Como os decía, dependerá de cada caso concreto y del conjunto de circunstancias que rodeen el asunto. Pero, básicamente, en los Tribunales, lo que se analiza es si se ha consolidado la nueva situación con el cambio de residencia.
Por eso, ante la duda, yo recomiendo que, si alguien tiene pensado abandonar el inmueble porque la situación es insostenible, nada más irse, le haga saber a la otra parte que se marcha «por circunstancias de fuerza mayor», esto es, que no es que tenga ganas de irse, pero que lo hace para evitar empeorar las cosas. Y que en modo alguno, dicha marcha supone un reconocimiento expreso de que la otra parte puede usar exclusivamente la vivienda. Todo lo contrario, que reclama el uso de la vivienda, y que si no se llega a un acuerdo, dicha reclamación se hará por vía judicial.
Insisto, un burofax en donde se plasme dicho contenido, despejaría muchas dudas al respecto. Y, en caso de que no sea posible llegar a un acuerdo, es imprescindible presentar una demanda cuanto antes.
Por cierto, en este ejemplo he estado hablando del supuesto en que la casa sea copropiedad de los dos cónyuges o miembros de la pareja. Pero idéntica situación se daría si es únicamente propiedad de la persona que abandona la misma. En este caso, si se entiende que ha pasado a ser la morada de la otra parte, por mucho que sea el único propietario, sigue sin poder volver a la casa.
Por último, recordar que todo esto es aplicable a aquellos casos en el que alguien abandona la casa cuando aún no hay sentencia de divorcio o medidas paterno filiales. Porque en el momento en que se dicta esta sentencia, toda esta problemática desaparece ya que habrá un pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.
¿Irse de casa antes del divorcio es abandono de familia?
Para aclararlo, hay que distinguir entre dos conceptos que muchas veces se confunden: el abandono del hogar familiar y el abandono de familia, que sí está tipificado como delito en el Código Penal. Déjame que te ponga un ejemplo.
Imagínate que un chico se enamora de una muchacha, y decide «tirarle los tejos». Supongamos que se arma de valor y le dice de quedar a tomar algo. La otra persona, de manera muy educada, rechaza su propuesta con algún tipo de excusa. Sin embargo, el chico, como no termina de pillar la indirecta, pasadas unas semanas lo vuelve a intentar. Es evidente que en este caso, nuestro amigo el enamoradizo está pecando de «pesado», pero no está cometiendo ningún delito.
Ahora bien, después de que le den por segunda vez calabazas, el chico se obsesiona y comienza a atosigar a la chica. Ya no es una cuestión de no pillar indirectas. Ya no es una cuestión de ser más «cansino» de la cuenta. Ya es que, pese a que la chica le dice en todos los idiomas que la deje en paz, el chaval, irracionalmente, sigue llamándola mañana, tarde y noche y hasta la persigue por la calle.
Esta es otra película completamente distinta. Pasamos de una situación sin importancia a que se nos erice la piel ante un peligro inminente. Aquí hablamos de un supuesto suficientemente grave como para que intervenga el Derecho Penal y se le meta una denuncia por acoso. Y rapidito para que se le pueda parar los pies a la persona en cuestión.
Con este ejemplo, lo que te quiero decir es que una misma conducta o hecho (como pudiera ser llamar a una persona que te ha hecho «tilín» para quedar a tomar un café) puede no tener la más mínima relevancia, o puede, atendiendo a las circunstancias concretas del caso y la gravedad del asunto, ser constitutivo de un delito.
– Abandono del hogar familiar
Pues lo mismo ocurre con el hecho de que una persona se vaya de casa. En principio, no debiera de ser ninguna conducta jurídicamente reprochable. Ojo, digo «jurídicamente», porque en el ámbito personal sí que sería lógico pedir todas las explicaciones del mundo.
Pero, insisto, que alguien decida hacer las maletas porque la convivencia es insostenible, a priori, no es jurídicamente reprochable. Y te digo esto a pesar de que hay un artículo (el 68 del CC) que dice que los cónyuges «están obligados a vivir juntos«. Es más, ese mismo artículo también dice que los cónyuges tienen que «guardarse fidelidad», y, como puedes imaginar, en España no puedes denunciar a una persona por ponerte los cuernos. En resumen, este artículo, al menos, en lo que se refiere a la obligación de vivir juntos y ser fieles, se ha quedado un poco trasnochado, reflejo de otra época y más como una declaración de principios sin una verdadera aplicación práctica.
Y es precisamente el reflejo de otra época el que lleva a mucha gente a la confusión. Me explico: hasta el año 2005 divorciarse en España no era nada fácil. Veníamos de una época en la que se entendía que divorciarse era algo malo, en el sentido de que había que proteger el matrimonio a toda costa. Por lo que, sí, se permitía que te divorciaras, pero tenías que demostrar que había motivos para ello. Y motivos de peso, no valía con que, sencillamente, ya no te entendieras con tu pareja.
Por eso, antes del 2005, para separarte (y posterior divorcio) una de las causas que se podía alegar era el «abandono injustificado del hogar». Es decir, si un miembro de la pareja se marchaba, abría la puerta a que el otro, jurídicamente, pudiera comenzar con los trámites del divorcio. Por tanto, irse de casa tenía mucho peso en los Tribunales. Para que te hagas una idea, la infidelidad era otro motivo a tener en cuenta.
Pero, como os digo, a partir del 2005 se simplifica todo y se quitan los palos en las ruedas. El/la que se quiera divorciar no tiene que demostrar nada y así nos evitamos problemas. Así que, de golpe y porrazo, el abandono de hogar deja de tener la más mínima importancia en un Juzgado…..siempre que no hablemos de palabras mayores. Y aquí es donde entra el «abandono de familia»
Antes te comentaba que una llamadita para invitar a alguien a un café puede ser algo simpático, o, según los casos, y si la cuestión se ha pasado de castaño oscuro, reflejo de una actitud acosadora (ninguna broma). Todo depende del contexto y la gravedad de lo sucedido.
Pues eso es lo que diferencia al «abandono del hogar» del «abandono de familia»
El abandono del hogar es una expresión que conlleva que un miembro de la pareja ha decidido finalizar la convivencia «física» con la otra parte. Pero no tiene que significar que se haya desatendido de su pareja e hijos.
Me explico: imagínate que Carlos y María ya no se aguantan y él decide hacer las maletas, yéndose a un piso que está a tres calles de distancia. Pero, pese a que ya no hay convivencia, Carlos y María acuerdan que, mientras se tramita el divorcio, los peques pasen una semana con uno, y otra semana con otro. O quizás acuerdan que los hijos se queden con ella, pero Carlos está visitándolos todos los fines de semana. Además, pese a que Carlos se haya ido de casa, lo cierto es que siguen manteniendo la cuenta del banco conjunta, de manera que el dinero sigue estando disponible como antes. O, a lo mejor, ya tienen cuentas separadas, pero Carlos, consciente de que no se puede desatender de sus hijos, todos los meses ingresa una cantidad económica a modo de pensión de alimentos (digo «a modo de» porque, al no haber sentencia de divorcio, no hay todavía pensión de alimentos como tal)
Pues bien, la actitud de Carlos, desde un punto de vista personal, pudiera ser más o menos acertada. Pero, desde un punto de vista jurídico, no se puede decir que haya dejado a sus hijos en una situación de desamparo. Es decir, que los haya dejado tirados, con una mano delante y otra detrás. Insisto, te hablo desde un punto de vista jurídico, que desde el ámbito personal, es otra historia (como cuando ha intervenido una tercera persona)
Por tanto, si el abandono de hogar, solo implica que se haya ido de casa, no que haya descuidado a su familia (abandonado a su familia) pues no va a tener ninguna consecuencia jurídica.
– Abandono de familia
Pero ahora, imaginemos que Carlos era el único que metía ingresos en la casa. María no trabajaba, porque se dedicaba a cuidar de los peques. Y de pronto, Carlos, decide marcharse, dejando a sus hijos con su madre. No da explicaciones y desaparece del mapa. Ya no hace visitas, no se comunica con su familia. Ni tampoco les pasa un céntimo. Se ha llevado todo el dinero de la cuenta bancaria, dejándolos sin ningún tipo de sustento.
Es evidente que, ahora, no hablamos simplemente de que una persona haya roto con la convivencia. La cuestión va mucho más allá. Es que ha dejado tirada a su familia. Los ha abandonado dejándolos completamente indefensos.
Pues, en estos casos, sí que se considera que jurídicamente hay que hacer algo. Hasta el punto de que se entiende que estamos ante un delito de abandono de familia recogido en el Código Penal en su artículo 226:
El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.
Delito de abandono de familia requisitos
Para que podamos considerar que estamos ante un delito de abandono de familia es necesario que se genere, por una actitud voluntaria del cónyuge/progenitor que ha decidido marcharse, dando lugar a una situación completa de desamparo. Y tiene que ser persistente en el tiempo (no es suficiente circunstancias esporádicas) de manera que genere una situación de necesidad en la familia abandonada.
Vamos, que tiene que tratarse de un hecho grave. En ese caso, la marcha de un miembro de la pareja de la casa, sí que da lugar al delito de abandono de familia.
Por último, añadir que, en todo caso lo más aconsejable para evitar problemas, es presentar la demanda de divorcio en el plazo de 30 días desde que se abandona la vivienda. Es una manera de decir que, por mucho que alguien haya roto la convivencia, lo que se pretende es que se establezcan medidas de manera inmediata que permitan poner orden. Pero eso no quita que, por mucho que se interponga la demanda, siempre hay que cuidar que no se produzca una situación de desamparo,
Artículo 105 CC
No incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud a que refieren los artículos anteriores.
Para concluir
1.-Si antes del divorcio, un miembro decide irse de la casa, dependiendo del caso, quizás no pueda volver.
2.-Todo depende de si se puede entender que, tras irse de la vivienda, se ha dado por bueno que la misma ya solo constituye la morada del miembro de la pareja que se quedó en ella.
3.-Para llegar a esa conclusión se suele valorar el tiempo que ha estado fuera el que se marchó de la casa, junto con otras circunstancias complementarias.
4.-Pero lo que es irrelevante es que el que se haya ido sea igualmente dueño de la vivienda. Esta circunstancia, por sí sola, no le legitima para volver.
5.-Y mucho cuidado porque, volver a la casa, sin el consentimiento de la otra parte, pudiera constituir un allanamiento de morada.
6.-Si un miembro de la pareja decide irse de la casa antes del divorcio, en principio, no debiera de tener ninguna relevancia jurídica.
7.-El abandono del hogar, en el sentido de romper con la convivencia, no constituye ningún delito.
8.-Lo que sí es denunciable es el abandono de familia, que se produce cuando, al marcharse el miembro de la pareja, deja a su cónyuge e hijos en una situación de total desamparo.
Desde luego, te recomiendo que te asesores muy bien desde un primer momento. Son temas muy delicados que requieren la ayuda de un profesional con experiencia y empatía para entender tu situación. Si quieres que lleve tu caso, escríbeme.
Pablo Romero, abogado especialista en Divorcio en Granada.
STS 389/2020, 10 de Julio de 2020
Entrando ahora en la segunda cuestión, se ha reprochado por el recurrente, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la subsunción jurídica de los hechos en el art. 202.1 del Código Penal, que tipifica el delito de allanamiento de morada.
La razón de su discrepancia reside en que, conforme a la resultancia fáctica, a la fecha del cambio de cerradura y la entrada en la vivienda de su mujer, no existía resolución judicial atribuyendo el domicilio de DIRECCION001 n° NUM000, en DIRECCION002, a Sacramento ni a Gines.
Sin embargo, tal objeción no puede ser atendida porque los hechos probados narran que desde el mes de septiembre del año 2015 la posesión de la vivienda entonces común, pasaba a detentarla de forma exclusiva Sacramento, la cual incluso había cambiado la cerradura, hecho que conocía el acusado. Se detalla en consecuencia en el factum de la sentencia recurrida la consideración de morada ajena. Y no es sino un año y casi cuatro meses después cuando el acusado, conociendo que no tenía llaves, llegó a tal morada, y asistido de un cerrajero pudo entrar en la vivienda, para cambiar seguidamente la cerradura, entrando en el domicilio de su esposa, de la que se encontraba en trámites de separación, sin consentimiento alguno. Es verdad que acto seguido le proporciona un juego de llaves que deja a su disposición en el buzón de la casa, pero este acto no legitima su entrada ilegítima, y por consiguiente, la perpetración de un delito de allanamiento de morada.
En consecuencia, este motivo, desde esta perspectiva sustantiva, no puede prosperar.
DÉCIMO-CUARTO.– Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
AAP Barcelona 92/2022, 2 de Febrero de 2022
Desde esta perspectiva, valoramos que en el escaso margen de tiempo que media entre la ruptura de la pareja y el acceso del investigado a su interior, aquélla no había dejado de ser la propia de Sabino y de su familia, con independencia de a quien corresponda la propiedad del inmueble, lo que descarta que al acceder a su interior el investigado cometiera un delito de allanamiento de morada, porque aún continuaba siendo la suya.
AAP Álava 484/2020, 30 de Noviembre de 2020
Siguiendo con la cita de la doctrina legal aplicable, por «morada» debe entenderse, siguiendo la línea jurisprudencial marcada por (entre otras) las STS de 7-10-2.013 , 19-6-2.012 ó 4-11-2.002, como el espacio físico delimitado y separado de otros circundantes, que permite a quien habita en ella proteger su vida privada y ejercer su facultad de exclusión frente a terceros
